刑事规范—罪与非罪之分

                                                                             刑事规范——罪与非罪之分

       面对刑事问题的时候，大多数人最先思考的可能是一种行为如何才能被定义为触犯刑法，是犯罪行为。或者更生活化一些，很多人在面对警察的询问，检察官的指控的时候依旧不明白自己的行为如何就成为了犯罪，在普通人概念里的小事如何到了法庭上就被判处有期徒刑。

这个时候就涉及罪与非罪的区分了。

       首先，我们要摈弃的是日常的观念判断，道德制裁——合理不等于合法。拿最近受到大众关注的江歌被杀一案来分析。对于江歌母亲推动舆论希望判处陈世锋死刑的做法又是否符合法律精神呢？

法律规定：任何人未经审判定罪不得认定其罪。

        什么意思呢？就是没有经过法庭的审判，法官定罪的人都是无罪的。陈世锋是否有罪，是否应该被判处死刑，不应该是道德来审判，而是法律来审判。道德是人心，而法律是制度。

        世锋就不过多深究，重点来说说现在堪比过街老鼠的刘鑫。

        很多人觉得陈世锋该死，而刘鑫该跟陈世锋一起死。如果说到刘鑫该死的依据，估计大多数人都只能给出一个答案——民意，人心的审判。

这个地方就可以区分罪与非罪了，陈世锋能被定罪，因为他侵害了江歌的生命权。而刘鑫呢？在法律上她的行为没有任何过错。就算是其袖手旁观江歌的死亡，但由于其并没有救助江歌的法律上的义务，她也没有直接或者间接导致江歌死亡的发生，她在法律上就是无罪的。就好比路遇一人见义勇为而受害，旁观者并不因为自己毫无作为而与暴力者同罪。因为旁观者的主动帮助并不是法律上的义务。

        刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

        从犯罪定义，可以看出犯罪的三个基本特征，即行为的严重社会危害性、刑事违法性、应受到刑事处罚性。犯罪所固有的三个基本特征是区分罪与非罪的原则和标准，并与一切非犯罪行为相区别。

　　（一）犯罪的本质特征：严重的社会危害性。

　　犯罪的社会危害性是行为危害社会的特性，即行为对社会关系和社会秩序，造成这样或那样损害的事实特性。行为的社会危害性必须达到严重程度，才能构成犯罪。是否达到严重程度还要考虑如下因素：(1)行为侵害社会关系的性质。这是决定行为的社会危害性程度的首要因素。(2)行为的性质、手段、结果以及危害行为实施的时间、地点。(3)行为人的自身情况和主观因素。

　　（二）刑事的违法性。

　　刑事违法性不是指一般意义的违法，如民事违法、行政违法等等，而是专指对刑事法律的违反。即行为人的行为符合刑法有关犯罪的规定。

　　（三）应受到刑事处罚性。

　　任何违法行为都有其法律后果，如民事违法的法律后果是民事处分，行政违法的法律后果是行政处分，而犯罪才应受到刑罚处罚，而其他违法行为不应受到刑罚处罚。

区分法定之罪的罪与非罪应从以下三个方面考虑：

　　（一）根据刑法第13条的规定，尤其是其中“但书”的规定加以区分。

　　该条规定了犯罪的定义，“但书”规定：“但是情节显著，轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这就将罪与非罪的界限划分开来了。而“但书”包含了以下三个内容：

1、这里所指的是，行为虽有一定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的行为。如果行为根本没有社会危害性，并且不存在形式上符合刑法分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不适用此“但书”的规定。

2、适用但书的规定，须同时具备两个条件——A情节显著轻微，B危害不大。“情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等;“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。

3、“不认为是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪论”。否则，“但书”就成了区分“以犯罪论与不以犯罪论的界限”了，而不是在用以区分罪与非罪。

　　（二）根据总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的条件区分。

1、主观上行为是否基于罪过而实施。因为传统刑法认为只有犯罪符合了“主客观相一致原则”，才应认定为犯罪。

2、主体上是否具有刑事责任能力。没有刑事责任，绝不可能适用刑法;只有刑事责任存在才能适用刑罚。”而影响刑事责任的因素主要有两种：1、个人的智力、知识因素，2、精神因素。具体包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能严重缺陷等。

3、是否属于正当行为。“正当行为，即指客观上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备形式违法性的行为。”正当行为虽形式违法，但本质上无社会危害性，故而排除了犯罪性，当然为非罪行为。这类行为有正当防卫、紧急避险、履行职务行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿或承诺的损害、法令行为等七种。

　　（三）根据分则规定的各种犯罪的犯罪构成区分具体罪的罪与非罪。

　　分则对其所规定的犯罪，大都明确规定了犯罪构成的要件，符合则为罪，否则为非罪。

           1、行为是否违反某种法规或规章制度。

           2、情节是否严重，是否恶劣。这是从区分犯罪与一般违法行为的途径区分了罪与非罪。刑法理论中，情节犯以情节是否严重、是否恶劣为构成犯罪的限制性条件。有严重情节则为罪，无则非罪。

           3、后果是否严重。广义讲，它还包括数额是否较大的情形。它的意义多更在于区分结果犯的罪与非罪。

           4、行为是出于故意还是过失。特定的犯罪，对于主观方面的要求不同，有的要求故意，有的要求过失。主观方面便成了特定罪名成立与否，有时是罪与非罪的标准了。另外，主观上是否明知特定事实是否具有特定目的，也是罪与非罪的标准。如窝赃、销赃罪便要求明知是犯罪所得赃物。

           5、客观上，是否使用法定方法、是否在法定地点、时间实施行为。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩猎罪对时间或方法作了要求。

           6、是否为首要分子。在共犯中为了缩小打击面，扩大教育面，对有些聚众性犯罪，刑法规定只有首要分子才构成犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序罪。